2023年7月31日月曜日

【刑法学】佐伯千仭「違法類型としてのTatbestandの構成」

  タートベスタントは罰すべき程度の違法性を備えた態度の型(可罰的違法類型)である。

 タートベスタントは違法類型であり、違法判断をする場合必ず何らかの価値判断の尺度に照らして行われる。そして具体的違法判断は、殺人や、詐欺といった各行為の一つとして違法なのであり、違法は類型性を持つ。

 違法類型と違法性自体との関係如何。M.E.マイヤーは、タートベスタント該当なことと違法性の存在との関係は『あたかも煙と火の関係にあり、タートべスタントに該当することは違法性の認識根拠であるとした。一方メツガーは、タートべスタントを火それ自体単なる認識根拠ではなくて、違法性の実在根拠であるとした。

 タートベスタントは裁判官にとって違法認識の第一段階であるが、このタートべスタントと違法阻却事由は原則型と例外型の関係にある行為が違法なために通常備えるべき要素(原則)とそれらがあっても違法だといえなくするところの特殊事情(例外)は類型化されている。複雑な人生はこのような原則・例外の関係なしにはやって行けないのである

 タートべスタントが違法類型であるとすると、違法要素は何か。また違法要素と責任要素の区別の標準は何か。これについてへーグラーは、違法判断を行為を行為者の人格・主観から切離したザッハリッヒなものとし、責任の判断はペルゾェーンリッヒなもの、行為を行為者の人格と結びつけ把握するものとした。違法が客観的であり、責任が主観的であるというのもこれよりほかのことではない。但し例外として、内心的要素が違法性外部的要素が責任に属して各々その構成要素となることがありうる。主観的違法要素の問題がこれである

 佐伯千仭タートベスタント序論、同『刑法における違法性の理論』(1974年、有斐閣)123−130頁。

【文学】ソロー『森の生活下』

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